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Jueces españoles y jueces europeos: el caos de los despidos colectivos

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La labor combinada de los jueces españoles y de los europeos, con la inestimable colaboración del legislador, ha hecho que el régimen jurídico actual de los despidos colectivos en nuestro país se encuentre sumido en el caos. El último empujón en esa línea lo da la sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020, que resuelve una enésima cuestión prejudicial planteada por un juzgado español. Jueces españoles y jueces europeos compiten por alimentar el galimatías. Los primeros, haciendo uso en ocasiones de un planteamiento, si no torticero, al menos oblicuo de la cuestión prejudicial. En algún momento habrá que aquilatar el régimen jurídico de esta, que de ser una consulta del juez nacional al juez europeo acerca de la interpretación que haya que dar a una regulación comunitaria de la que dependa la solución del caso concreto sometido a enjuiciamiento, se ha convertido en una vía para que los tribunales inferiores traten de cuestionar la línea de interpretación jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo. Planteando, además, en el fondo, bajo el disfraz de la interpretación de la norma comunitaria, la interpretación del ordenamiento español (que solo a los jueces españoles compete). En mi opinión, habría que precisar que, sentada una interpretación por nuestro máximo tribunal, vincula a los tribunales inferiores, y debería quedar para estos cegada la vía de cuestionarla mediante el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el tribunal europeo, por las que se trata de forzar un pronunciamiento del mismo que desautorice el criterio interpretativo de nuestro Tribunal Supremo.

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El Tribunal europeo, por su parte, afronta algunas de las cuestiones planteadas sin la necesaria comprensión de las mismas, como demuestra el sainete de las idas y vueltas en cuanto a la extinción de los contratos temporales y de interinidad y su indemnización. Además, la tenue raya de separación entre la interpretación del ordenamiento comunitario y la de la legislación nacional que lo traspone no siempre es fácil de respetar. No hay que olvidar que la directiva de despidos colectivos es una de las primeras normas sociales en el ámbito comunitario, justificada como en los otros casos de normativa pionera (transmisión de empresa, protección de los trabajadores ante la insolvencia del empresario), por la particular afectación del funcionamiento del mercado común.

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Pero esa regulación se produce en una situación de reparto competencial en la que las cuestiones laborales son competencia de los Estados miembros. El Tribunal ha pugnado constantemente por una ampliación de las competencias comunitarias (por ejemplo, en materia de seguridad y salud en el trabajo, que ha permitido sentar doctrina respecto del régimen jurídico del derecho a vacaciones, cuya regulación, en principio, debía ser competencia exclusiva de los Estados), pero no debemos perder de vista que, respetadas las exigencias comunitarias fundadas en la protección del funcionamiento del mercado común, la competencia en los temas laborales sigue correspondiendo a los Estados miembros. Por eso, los pronunciamientos del TJUE, en muchas ocasiones, añaden más confusión que otra cosa a los temas que se pretendía aclarar.

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Y todo ello, como decía, con la inestimable colaboración del legislador español. La directiva comunitaria de despidos colectivos ofrece a los Estados miembros una alternativa a la hora de identificar los supuestos en los que concurre un despido colectivo: bien tomar en consideración un periodo de 30 días, y comprobar si dentro del mismo se superan unos determinados umbrales numéricos o porcentuales, bien tomar en consideración un periodo de 90 días, en cuyo caso habrá despido colectivo si se producen al menos 20 extinciones contractuales. El legislador español no se limita a acoger una u otra de esas posibilidades, sino que, muy en nuestra línea de “lo que haga falta y además dos huevos duros”, mezcla las dos, considerando el periodo de 90 días, pero con los umbrales fijados para el periodo de 30 días. Esto, más el añadido de considerar periodos sucesivos si existe una voluntad fraudulenta de fragmentación del despido, ha dado lugar a un amplísimo debate doctrinal y judicial, centrado sobre todo en cómo ha de considerarse el periodo de 90 días de referencia.

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El TS sentó doctrina en ese debate, considerando que el periodo de 90 días a considerar es el de los 90 días inmediatamente anteriores al despido de referencia (si bien con la cláusula antifraude que permite considerar periodos sucesivos de 90 días). Esta interpretación es la que un juzgado de lo social de Barcelona cuestiona que sea compatible con la normativa comunitaria (que, repárese en ello, no dice nada de cómo ha de hacerse el cómputo de los periodos de referencia), lo que ha dado lugar a la sentencia de 11 de noviembre citada

El Tribunal europeo sostiene que la interpretación de nuestro TS no es compatible con el derecho comunitario. Pero no dice, en absoluto, cómo se ha avanzado en algunas exégesis precipitadas o interesadas, que hay que tomar en consideración un periodo de 90 días antes del despido de referencia y otro de 90 días tras el mismo. Lo que dice el Tribunal es que, para considerar la existencia de un despido colectivo, habrá que tomar en consideración un único periodo de 90 días, continuado, en el que esté incluido el día del despido de referencia, y que puede comprender tanto días anteriores como posteriores al mismo. Por tanto, existe un solo periodo, móvil, que ha de ser continuado, de 90 días, entre los que ha de estar incluido el del despido de referencia, anteriores o posteriores al mismo, y en los que, dice el tribunal, se dé la mayor concentración de extinciones (cosa lógica, porque se está buscando un periodo en el que se alcancen o superen los umbrales). Nada, pues, de un periodo anterior y otro posterior, ambos de 90 días. Y nada de consideración de periodos sucesivos en caso de fraude, que es algo que tenía sentido cuando el cómputo se ceñía, exclusivamente, al periodo anterior

Aparte de eso, la sentencia contiene, en sus fundamentos jurídicos aunque no en el fallo, alguna afirmación inquietante, como la de que no cabe sostener que “el cálculo de dichos umbrales y, por lo tanto, los propios umbrales esté a disposición de los Estados miembros” (apartado 27), por lo que si el legislador español ha optado por un periodo de referencia de 90 días “para considerar que existe un despido colectivo (…), el número de despidos producidos deberá ser, para ese periodo de referencia, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados” (apartado 25). Esto terminaría de dar la puntilla a la actual redacción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Un mínimo de seguridad jurídica exigiría la urgente modificación de este precepto, para proceder a una trasposición más clara y más precisa de la directiva. Y si es posible, en esta ocasión, sin los dos huevos duros adicionales

Federico Durán es Catedrático de Derecho del Trabajo. Consejero de Garrigues

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